פגיעה באוטונומיה בדיני נזיקין

במאמר זה נדבר על פגיעה באוטונומיה

יצירה של הפסיקה בישראל אשר החלה, בעצם, בדיני הנזיקין וכפי שנראה התפתחה והתרחבה עד לתובענות ייצוגיות

הבסיס בדיני נזיקין הם כי כדי לקבל פיצוי בגין נזק שנגרם על התובע להראות כי הנזק נגרם בעוולה וכי מתקיים קשר סיבתי בין העוולה לבין הנזק.

תפיסה נזיקית זו, שעברה אל המשפט הישראלי בירושה מהמשפט המקובל, ואשר מעוגנת בפקודת הנזיקין נשמרת במשפט הישראלי בקפידה, למעט מספר מצומצם מאוד של חריגים  (כדוגמא חוק איסור לשון הרע, הסמיך את בתי המשפט לפסוק לתובעים בתביעות לשון הרע פיצוי של עד 50,000 ש"ח ללא הוכחת נזק;

חוק הגנת הצרכן מאפשר לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק של עד 10,000 ₪;

חוק זכויות יוצרים עד 100,000 ₪; חוק למניעת הטרדה מינית סעיף 166; חוק איסור הפליה במוצרים ושירותים), אך נראה כי בית המשפט הפעיל מקוריות ויצירתיות כשפעלו במסגרת מושכלות יסוד אלו.

פסק הדין דעקה הוא פסק הדין המכונן בעניין פגיעה באוטונומיה

בעניין דעקה, בו נדון עניינה של אישה אשר סבלה מדפורמציה בכף רגלה

והגיעה לבית החולים במטרה לעבור ניתוח לתיקון הדפורמציה.

במהלך ההכנה לניתוח ולאחר שכבר הורדמה והייתה מטושטשת, התעורר

חשש לגידול בכתפה.

במצבה המטושטש הוחתמה האישה על הסכמה לביצוע ביופסיה, אשר בוצע

וגרם לכתפה של האישה נזק.

ברוב של חמישה שופטים נקבע שהאישה הייתה מסכימה לביופסיה אילו נתבקשה כנדרש, ועל כן הרופא אינו אשם בנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהניתוח.

על פי עקרונות המשפט המסורתי, כפי שהובנו ופורשו עד אותה עת, לא הייתה התובעת זכאית לפיצוי, שכן לא נתקיים קשר סיבתי בין מעשה הרשלנות של בית החולים באי הגילוי לבין נזק הגוף שנגרם לה.

ההנחה העובדתית בפסק הדין הייתה כי גם אם הרופאים היו עומדים בחובת הגילוי והיו נמסרים לחולה הנתונים והסיכונים כולם, הרי שבחירתה לא הייתה משתנה. במצב דברים זה היצמדות לעקרונות המסורתיים של דיני הנזיקין חייבה תוצאה שלפיה לא יינתן פיצוי.

ואכן זו היתה דעת המיעוט.

אולם דעת הרוב היתה שונה ונוצר ראש נזק חדש. שימו לב לא עוולה חדשה אלא ראש נזק חדש.

אולם השופט תיאודור אור חידש שאי-קבלת הסכמתה של האישה לביצוע הביופסיה פגעה באוטונומיה שלה ובכך נגרם לה נזק.

זו יצירה של המשפט הישראלי.

ביצירתו זו הדגיש בית המשפט את הצורך להגן על יכולת הבחירה של החולה, כחלק מהאוטונומיה הבסיסית של כל אדם, כמצדיק מתן פיצוי גם במקרים שבהם הרופא לא התרשל בטיפול הפיזי, וכאשר החולה היה מסכים לקבל את הטיפול.

בדרך זו התגבר בית המשפט על בעיית הסיבתיות, שכן לפי ההלכה החדשה, זכאית החולה לפיצוי כאשר לא קיבלה מידע על הסכנות שבטיפול, אפילו אם ידוע שאילו גילו לה את הסכנות, עדיין הייתה בוחרת לעבור את הטיפול.

בפרשה זו הגדיר בית המשפט את ראש הנזק בגין פגיעה באוטונומיה בהתייחסו לשני היבטים עיקריים אפשריים, מבלי להכריע ביניהם:

מרכיב הבחירה הסובייקטיבית של החולה, המגדיר את גודל הנזק הנגרם מקיפוח זכות הבחירה כנגזרת של חשיבות מימוש הבחירה הסובייקטיבית, ומרכיב הבחירה האובייקטיבית, שעליו רמז בית המשפט כשהביע עמדה שלפיה יש לקבוע מחיר לעצם הפגיעה בזכות הבחירה.

הפגיעה אינה נגזרת מהטיפול הרפואי או מהעובדה שהחולה לא מימשה את הזכות לבחור אלא מעצם העובדה שטיפלו בה מבלי שנתנה את הסכמתה מדעת.

לפי עמדה זו, הנזק מתגבש בהתנהגותו של המעוול שלקח מהניזוק את אפשרות הבחירה, ואין זה משנה מה הייתה בחירתו הסובייקטיבית של החולה לו היה מקבל את האפשרות לבחור.

הפגיעה באוטונומיה חמורה אם יותר כאשר מוכח שסיפור החיים של הנפגע אכן היה משתנה. במקרה כזה האוטונומיה נפגעת לא רק לעניין עצם יכולת הבחירה שנשללה אלא גם לעניין הנתיב שבו הנפגע היה פוסע.

רעלת הריון

אצל אישה בהיריון מתפתח חום והיא מגיעה לבדיקה אצל הרופא.

הרופא מזהה אצלה חשש לרעלת היריון.

הוא אומר לה כי יש נחיצות בנטילת תרופה אנטיביוטית, שכן בלעדיה קיים סיכון כלשהו לחייה.

הוא איננו מספר לה כי לתרופה זו יש תופעת לוואי ידועה והיא שבחלק מהמקרים נטילתה מסתיימת בהפלה.

האישה נוטלת את התרופה, מחלימה, אך מפילה את הוולד.

ע"א 4384/90 ואתורי נ'ביה"ח ליניאדו פד נא 2171

אין חולק שבמקרה זה הטיפול היה סביר וראוי, לפחות ככל שהדברים קשורים להערכתו האובייקטיבית של הרופא.

אולם סבירותו של הטיפול אינה מעידה כי לא נגרמה פגיעה באוטונומה.

בבחירה של האישה שיכול להיות שאם היתה יודעת לא היתה נוטלת את הטיפול.

במיוחד אם זה יהיה לה הריון אחיר הרבה שנים של ניסיון או הריו בגיל מאוחר וכד'.

זירוז בלידה

ע"א 8126/07 עזבון צבי נ' בית החולים ביקור חולים

אישה בת 37 ,בשבוע ה 40 להריונה, מגיעה לבית החולים ללידת בנה העשירי.

בכל הלידות הקודמות קיבלה פיטוצין.

בדיקות שנעשות בבית החולים מגלות כי העובר מצוי בסיכון,

ולכן נשארת האישה בבית החולים, מחוברת למוניטור.

הלידה לא מתקדמת מציעי לה לקחת פיטוצין.

הבעל שואל שאלת רב.

התשובה מתעכבת ולכן נותנים לה פיטוצין במינון נמוך.

בסוף הלידה מסתבכת נדרש ניתוח חירום.

התינוקת נולדת במצב קשה וסבולת ולאם נגרם קרע ברחם.

לא מצליחים לתפור ולבסוף מבצעים כריתת רחם.

התינוקת נפטרת בטרם הגיעה לגיל שנתיים.

באותו מקרה קבע המחוזי כי לא היתה רשלנות בטיפול, כמו כן נקבע כי לא היה מצב שהיולדת לא נתנה הסכמתה לטיפולולכן לא מדובר בתקיפה.

עם זאת בית המשפט המחוזי קבע כי אי מסירת מידע על הסכנות שבשימוש פיטוצין טרם נתינת התרופה פגעה בזכותה של היולדת לקבל החלטה מושכלת וחובה על צוות הרפואי היתה למסור מידע מלא אודות הטיפול כולל כל הסיכונים שבו גם אם הדבר יביא לכל שאף אחת לא תשמש בפיטוצין.

העליון אישר את הקביעה שלא היתה רשלנות בטיפול ואף קבע כי היולדת לא הביעה התנגדות לקבלת הפיטוצין. בית המשפט אף בדק את ההסכמה מדעת.

השופטים שם הסכימו כי הפיצוי שם נובע כי בביצוע פרוצדורה רפואית באדם שלא בהסכמתו יש פגיעה בכבודו ובאוטונומיה שלו.

המחלוקת בין השופטים היתה היא מגיעה לאותה יולדת פיצוי. דנציגר היה סבור שלא מאחר והיא ידעה על הסיכונים הכרוכים בפיטוצין מלידותיה הקודמות.

רובינשטיין בדעת רוב קבע כי ידעה כללית של החולה על סיכונים אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהסביר לו.

כלומר, כאן זה כבר שלב אחד קדימה. לכאורה האוטונומיה שלה לא נפגעה. לא שללו ממנה את היכולת לבחור.

אולם הפיצוי היה בשל פגיעה בכבודה של המטופלת שהתבטא באי מסירת מידע.

ומקרה נוסף ע"א 9937/07 בן דוד נ' ענטבי –

המערערת הרתה הריון חמישי מרובה עוברים.

בבדיקת US עלה ממצא חשוד לגבי חדר בלב של אחד מהם אולם

הרופא הרגיע את חששותיה ואמר להם שזה ממצא חסר חשיבות.

לאחר מכן ילדה שני תינוקות בריאים ואחד עם תסמונת דאון.

בית המשפט המחוזי קבע כקביעה עובדתית כי הרופא נמנע מלהסביר להורים את הקשר בין הממצא החשוד לבין התגברות הסיכוי לתסמונת דאון ולא פרט מה האפשריות העומדות בפינם.

בית המשפט שיקלל בפיצוים גם פגיעה באוטונומיה. בערעור לעליון הוגדלו הפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה לסך של 250,000 ₪.

הפגיעה באוטונומיה התרחבה עוד יותר עד כדי הכרה בה בתובענות ייצוגיות.

סיליקון בחלב של תנובה

בפרשת הסיליקון בחלב תבע אחד מצרכני החלב העמיד של תנובה פיצויי השבה בגין הכסף ששילם על החלב וכן פיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה לו כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה שלו בכך שבגלל שלא ידע על החדרת הסיליקון לחלב נשללה ממנו הזכות לבחור האם לצרוך את החלב.

פה הוציאו את מערכת היחסים מרופא מטפל  והפכו את הידון  לכללי יותר.

בשונה מפס"ד דעקה שם דיברו על הפגיעה בזכות החולה לבחור גם אם לא היה משנה את החלטתו פה דיברו על היכולת לבחור והצרכן לו היה ידוע, היה בחור לא לשתות את החלב.

בית המשפט העליון אישר ברב דעות את ההכרה בתביעה כתובענה ייצוגית ובכך נסללה הדרך להכרה בתובענות ייצוגיות בעקבות פגיעה באוטונומיה. ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי נ' ראבי פד נז (4) 673.

דוקטרינת הפגיעה באוטונומיה חלחלה לערכאות נמוכות יותר וגם לתחומים אחרים, כמו סרבנות גט – תמ"ש 19480/05 – השופט ויצמן בבית משפט לענייני משפחה – וקבע כי סרוב לתת גט עולה כדי עוולת הרשלנות וקבע לה פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.

"ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה מתקיים בכל הקשור לאישה הנאלצת

לשבת תחתיה כיוון שבעלה מסרב לשחררה מכבלי עגינותה . כך נשללת

ממנה האפשרות להינשא לאחר ולהביא ילדים לעולם (שכן ילדיה יחשבו

כממזרים כל עוד לא ניתן לה גיטה), חופש הבחירה של האשה נפגע, אם

כן, באופן קשה ומהותי ".

בתחילה, ניתן בישראל פיצוי נמוך יחסית על הפגיעה באוטונומיה, מתוקף היותה נזק לא ממוני, אולם כבר בשנת 2005 פסקה השופטת מרים נאור פיצוי של 150,000 ש"ח.^[4] 

בפברואר 2011, בפסק דין של השופט ניל הנדל, נקבע פיצוי של 250,000 שקלים על פגיעה באוטונומיה, במקרה בו רופא לא שיתף את ההורים בכל המידע הרלוונטי במהלך הריון ונולדה ילדה בעלת תסמונת דאון.^[7] 

בפסק דין זה נקבע שאין לתת פיצוי סמלי בלבד בגין פגיעה באוטונומיה.^[8] מאז נתנו פסקי דין לא מעטים שהעניקו פיצוי של מאות אלפי שקלים על פגיעה באוטונומיה.^[9]

ביולי 2011 נקבע תקדים נוסף בנוגע לפגיעה באוטונומיה, כאשר השופט אליעזר ריבלין, בהסכמת השופט יורם דנציגר, פסק פיצויים נפרדים ומשמעותיים על פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים על נזק בלתי ממוני טהור, לאלמנה אשר המכון לרפואה משפטית ניתח את גופת בעלה באופן שפגע באופן חמור ברגשותיה,

וזאת ללא שניתנה לה האפשרות המושכלת לבחור האם לבצע את הנתיחה ובאיזה אופן. לפסק הדין התנגד בחריפות השופט יצחק עמית. בקשה לדיון נוסף נדחתה על ידי נשיאת בית המשפט, דורית ביניש, בנימוק שהשאלה של פיצוי נפרד על פגיעה באוטונומיה פתוחה ותתברר במקרים אחרים בעתיד.